До сих пор остаются не реализованными, например, вполне здравые предложения о необходимости закрепить в нормах УПК обязательное фотографирование вещественных доказательств, в отношении которых принято решение об уничтожении или передаче владельцу, об обязательной звукозаписи показаний лиц, которые не смогут явиться в судебное заседание для допроса и некоторые другие.[639] Этот перечень было бы полезно дополнить обязательной видеозаписью допроса лиц, задержанных по подозрению в совершении преступления, во время которого они дают признательные показания; видеосъемкой самого задержания, сопровождаемого личным досмотром (обыском) в процессе проведения которого у задержанного изымаются орудия преступления, наркотические вещества, похищенные ценности и прочее. Отказ проводить видеозапись должен рассматриваться как существенное нарушение процессуального закона со всеми вытекающими отсюда последствиями. Это значит, что и вещественные доказательства, обнаруженные при задержании лица, и его признательные показания, сделанные без надлежащей видеофиксации, следует рассматривать в качестве недопустимых средств доказывания.

При этом основанием для признания недопустимым доказательством изготовленной видеофонограммы задержания и допроса задержанного лица должны стать любые признаки монтажа сделанной видеозаписи, выявленные и подтвержденные судебной видео-фоноскопической экспертизой.

1.3. Правовые формы применения средств криминалистической техники в уголовном процессе

Форма в переводе с латинского означает «вид», «внешнее проявление», «наружность». В криминалистической технике, как и в общей технике, следует различать формы самой техники (технических в собственном смысле слова средств) и формы ее использования в конкретной сфере деятельности. Собственно технические средства могут выступать в форме инструментов, приборов, машин, механизмов, технических систем и т. д.[640] Для криминалистики разнообразие таких форм техники не имеет принципиального значения. Более важными представляются формы использования криминалистической техники, которые служат цели систематизации знаний о технических возможностях собирания и исследования доказательств. Необходимость изучения этих форм, кроме того, объясняется спецификой общественных отношений, где находят применение технико-криминалистические средства, приемы и методы. Если формы самой техники (собственно технических средств) в уголовном процессе могут расширяться по мере развития естественно-технических отраслей знания (разумеется, при условии их соответствия общим критериям допустимости применения), то формы использования технико-криминалистических средств не могут быть самопроизвольно расширены без риска лишить результаты их применения доказательственного значения. Даже если это и целесообразно в конкретной ситуации, ибо они строго регламентированы законом. Поэтому чаще говорят именно о правовых формах применения криминалистической техники.

Если не делать ссылок на правовой характер форм использования технико-криминалистических средств, то их придется рассматривать как разновидность форм использования специальных познаний, в то время как эти понятия также не совпадают. Только как правовые формы применения технических средств в уголовном процессе более разнообразны, нежели формы использования специальных познаний, которые сводятся лишь к двум таким формам: участию специалиста и эксперта.[641]

Между тем, восприятие правовых форм использования технико-криминалистических средств, приемов и методов не отличалось единодушием. Одними учёными предлагался только один критерий разграничения таких форм, в частности, процессуальное положение субъекта, использующего технику,[642] другие выделяли некий их комплекс. Так, Н. А.Селиванов предлагал три критерия, по которым должны различаться правовые формы применения криминалистической техники.[643] Соответственно с его предложением сегодня принято выделять следующие основания (критерии): а) по процессуальному положению субъекта, использующего технику, б) по функциональной её предназначенности и в) по доказательственному значению полученных с помощью технических средств результатов.

1) Процессуальное положение субъекта, использующего технику. К концу ХХ века в отечественном уголовном судопроизводстве сформировалось несколько урегулированных нормами уголовно-процессуального законодательства форм использования средств криминалистической техники, выделенных по данному основанию. Среди них следующие:

а) использование технических средств специалистом (ч. 1 ст. 58, ч. 3 ст. 80 и др. УПК РФ);

б) использование криминалистической техники экспертом (ч. 1 ст. 80 УПК РФ);

в) самостоятельное использование криминалистической техники субъектами собирания доказательств: дознавателем, следователем, прокурором, судом, а также адвокатом. (ч. 3 ст. 86, ч. 6 ст.164 и др. УПК РФ.)

С вступлением в силу УПК РФ 2001 года большинство из перечисленных правовых форм использования криминалистической техники не только сохранились от прежнего УПК РСФСР, но и пополнились новыми. Прежде всего, появился новый субъект собирания доказательств, и соответственно, новый субъект применения средств криминалистической техники. Им стал профессиональный защитник — адвокат обвиняемого (подозреваемого, подсудимого). Соответственно возникли основания для выделения по субъектному признаку новой правовой формы использования технико-криминалистических средств и методов.

Как можно заметить, УПК РФ сохранил право применения средств, приемов и методов криминалистической техники следователем, дознавателем, прокурором, судом в качестве самостоятельных процессуальных форм. Это право ограничено только уровнем их профессиональной подготовки в этой области. Если тот же следователь или дознаватель обладают достаточными знаниями или навыками применения технических средств, то они могут самостоятельно выполнять техническую работу на месте проведения следственного действия или в судебном заседании. Так, следователь вправе, не прибегая к помощи специалиста, фиксировать ход и результаты осмотра места происшествия с помощью фото или видеоаппаратуры, использовать следокопировальные материалы для изготовления слепков и оттисков с обнаруженных следов и т. д. Суд не только воспроизводит в зале судебного заседания фонограммы допросов, записанные на предварительном следствии, но и вправе самостоятельно фиксировать с помощью аудиозаписи ход судебного разбирательства, использовать оптические средства для осмотра имеющихся в деле вещественных доказательств и т. д. Им могут выполняться и другие технические действия с применением средств криминалистической техники.

2) Функциональное назначение средств криминалистической техники. По данному основанию выделяют такие правовые формы применения технико-криминалистических средств, как обнаружение, фиксация, изъятие доказательств, что входит в функциональные обязанности следователя (дознавателя) и специалиста, привлекаемого для участия в следственном действии, и их исследование, которое проводит эксперт. Принятый в 2001 и дополненный в 2003 году УПК РФ предусмотрел две новые их формы. В частности, законодатель расширил функции специалиста, возложив на него (п. 3 ст. 80 УПК), помимо участия в следственных действиях, обязанность подготовки письменных ответов (заключений) на поставленные сторонами вопросы, требующие специальных познаний. В том числе, надо полагать, и познания в области использования технических средств при проведении исследований, завершающихся дачей заключения (ст. ст. 74, 80 УПК РФ), и самостоятельное применение технических средств в ходе исследования материалов уголовного дела (ч.1 ст. 58 УПК РФ).

Находившаяся ранее за пределами процессуально-правового регулирования такая форма использования криминалистической техники специалистами как предварительное исследование доказательств, результаты которого доказательственного значения не имели, с принятием нового УПК