Преимущества спора могут быть, однако, подорваны эффектом выступления перед аудиторией. Индивиды, пекущиеся об общественном благе, не меньше других могут быть подвержены влиянию самолюбия, которое помешает им публично признаться в том, что они передумали. В главе III я отмечал, что, как позднее также отмечал Мэдисон, это была главная причина, по которой Конституционный конвент проводился за закрытыми дверьми и при условии неразглашения со стороны делегатов. Может показаться, что его довод противоречит традиционному аргументу в пользу дебатов, открытых для публики. Многие законодательные решения имеют сильное краткосрочное воздействие на интересы законодателей. Если процесс принятия решений скрыт от глаз общества, споры об общем интересе могут легко скатиться в торг по поводу неприкрытых интересов. Общественный доступ к наблюдению за процедурами и голосованием ограничивает тайные договоренности и в качестве побочного эффекта способствует поддержанию общественного блага. Как писал Бентам, «чем больше число искушений, которым подвергается отправление политической власти, тем больше необходимость дать тем, кто ее отправляет, самые сильные основания, чтобы им сопротивляться. Но нет более постоянного и более универсального основания, чем высшая зависимость от общественности». Или, как сказал американский судья Луис Брэндейс, «солнечный свет – лучшее дезинфицирующее средство».

Эти замечания вскрывают возникающие в ходе спора проблемы. Если дебаты ведутся публично, от этого страдает качество. Если они проходят за закрытыми дверьми, спор может превратиться в торг. Однако это напряжение можно снять, если обсуждаемые вопросы будут оставлять мало места для игры частного интереса. Конституционные собрания в меньшей степени склонны к ангажированным решениям, чем обычная законодательная деятельность, не потому, что у делегатов менее эгоистические мотивации, но потому, что (или в той мере, в какой) их интересы меньше воздействуют на текущие вопросы. Кроме того, как я неоднократно отмечал, из-за долгосрочной перспективы конституционных замыслов частный интерес может до некоторой степени имитировать желание способствовать общественному благу.

Голосование может потребоваться, когда в ходе спора не удалось достичь консенсуса по тому или иному вопросу. Существуют самые разные способы голосования. При народном волеизъявлении вариации касаются права голоса, порядка голосования (тайное или открытое), большинства, необходимого для принятия решения, а также в некоторых системах с референдумом – процента явки. Основными параметрами голосования на общем собрании являются кворум, численные критерии большинства и выбор между поименным голосованием и поднятием рук (и сходными процедурами вроде «выкрикивания» или «сидения и вставания»). Тайное голосование на общих собраниях – редкость, но не такая уж неслыханная. На Учредительном собрании во Франции 1789–1791 годов председатель избирался тайным голосованием. До недавних пор в Италии и Колумбии практиковалось тайное голосование в парламенте. Заметим, что тайное голосование следует отличать от закрытой процедуры, когда в зал заседаний не пускают посторонних. Последняя может сочетаться с открытым голосованием, позволяющим участникам давать надежные гарантии взаимного обмена голосами, которые были бы невозможны при тайном режиме. В свою очередь, если бы заседание было открыто для посетителей, некоторые из них могли бы негативно отнестись к тому, что их представитель голосует вразрез с их позицией по тому или иному вопросу, поскольку они лишены возможности оценить полученные таким способом преимущества по другому вопросу.

В дальнейшем я ограничусь мажоритарным голосованием. Хотя эта практика и не является универсальной, решение утверждать предложения подавляющим большинством (например, в 3 / 5 или 2 / 3), само по себе, как кажется, должно быть принято простым большинством. Учредительные собрания, которые зачастую устанавливают квалифицированное большинство для принятия будущих конституционных поправок, практически неизменно используют в своей практике голосование путем простого большинства[307]. Идеализированная модель, в которой конституционная ассамблея тайно выносит единогласное решение, но, как только завеса секретности снимается, начинает принимать решения мажоритарным голосованием, имеет отдаленное отношение к реальности создания конституций. Я не буду касаться вопроса, сделав лишь одно маленькое замечание, что воздержание или «политика пустого стула» может использоваться меньшинством, чтобы заблокировать решение, которое в случае его участия и голосования «против» было бы принято.

ТАБЛИЦА XX.1

Недостаток консенсуса, который может потребовать решения путем голосования, может возникнуть из-за расхождения фундаментальных предпочтений, расхождения убеждений или из-за того и другого. В качестве примера можно привести дискуссии об однопалатной и двухпалатной системе во французском Учредительном собрании в 1789 году. Говоря широко, Учредительное собрание составляли три примерно равные численно группы. Реакционное правое крыло хотело перевести стрелки часов обратно, в период абсолютной монархии, умеренный центр стремился к конституционной монархии с жестким контролем со стороны парламента, а левое крыло – конституционную монархию со слабым контролем со стороны парламента. По вопросу двухпалатной системы распределение, в очень упрощенном виде, было таким, как показано в табл. XXV.1.

В конце концов, двухпалатная система была отвергнута союзом реакционеров и радикалов. Этот общий феномен – политическое соглашение, основанное на взаимоисключающих различиях в предпочтениях и убеждениях, – имеет широкое распространение. На этой основе можно даже достичь единогласия[308], хотя очевидно, что это единогласие иного рода, нежели в «ситуации идеальной речи», в которой говорящие мотивированы только общим благом и готовы прислушиваться к доводам.

В предложенном мной условном изложении этих дебатов одно большинство полагало, что двухпалатная система стабилизирует режим, а другое большинство хотело его стабилизировать (см. табл. XXV.1.). Если бы во имя коллективного решения сначала путем (искреннего) мажоритарного голосования обобщили бы убеждения, потом тем же способом – предпочтения и затем, наконец, приняли бы меры, которые, согласно обобщенным убеждениям, лучше всего отражали бы предпочтения, двухпалатная система была бы создана. (Во избежание такого исхода реакционеры могли бы высказать ложное убеждение, что двухпалатная система дестабилизирует режим, тем самым создав для него большинство, а следовательно, и большинство для выбора однопалатной системы.) Насколько мне известно, процедура «двойного обобщения» никогда не используется на практике. Учитывая сложности прямого обобщения политических предпочтений, любая система такого рода, вероятно, была бы неуправляемой.