Под авансами понимаются «гарантийные» суммы/депозиты. Если в ходе разбирательства обнаруживается, что фактические издержки выше ожидавшихся (например, из-за того, что третейский суд решит в соответствии с Арбитражным Регламентом назначить эксперта), может потребоваться внесение сумм дополнительного обеспечения. [52] Встречаются и случаи возврата сторонам «излишек» — особенно, когда разбирательство прекращается до вынесения решения.

Аванс, вносимый в порядке данной статьи, не гарантирует покрытие собственных издержек сторон на ведение арбитражного процесса. В случае, если по обстоятельствам дела такие меры оправданы, арбитраж по ходатайству стороны может распорядиться о формировании компенсационного фонда (присуждаемого правой стороне) в порядке статьи 26 Регламента.

Аванс устанавливается исключительно для покрытия расходов и сборов арбитров, включая возможные выплаты третьим лицам, секретарю арбитража, экспертам, переводчикам и другим специалистам, которые привлекаются трибуналом для содействия разбирательству, но не гонораров компетентного или назначающего органа. На практике ряд компетентных органов, в принципе, выполняет свои функции безвозмездно; те органы, которые взимают за это плату, вольны установить собственные правила о порядке расчетов. Эти правила часто предполагают внесение депозита в качестве гарантии оплаты выполняемых ими функций в поддержку арбитражного разбирательства, устанавливают порядок внесения авансов, равно как и шкалу сборов, принципов их взимания, а также публикуются такими органами для всеобщего сведения.

Арбитражный Регламент не регулирует функции компетентного органа по сбору, хранению и распределению сумм авансов в порядке комментируемой статьи, однако по общему согласию этот институт может выполнять подобную роль, что создает дополнительные гарантии для сторон и облегчает организационную нагрузку трибунала (операции с подотчетными суммами, риск неплатежеспособности финансового учреждения, в котором размещены суммы аванса). Возможные требования сторон и регулятивные аспекты — правила валютного регулирования, налоговые последствия также не следует сбрасывать со счетов.

Если компетентный орган не определен либо не востребован, соответствующие суммы депонируются на счету одного из членов состава арбитража, обычно председателя. Если председатель арбитража является членом юридической фирмы, как это часто бывает, то правильно депонировать соответствующие взносы на клиентских эскроу-счетах, и не смешивать их с собственными финансовыми ресурсами фирмы или арбитра. Это также упростит вопрос о судьбе процентов, начисляемых финансовым институтом на подобные депозиты. На практике вопрос о принадлежности этих сумм редко ставится сторонами, они используются арбитражным институтом на собственные нужды либо перечисляются в фонды, преследующие общественный интерес — например, оказание юридической помощи малоимущим. При определении размера сумм, подлежащих начислению, следует учитывать, что во многих государствах, в частности, странах Евросоюза, арбитражные расходы сборов и гонораров арбитров подлежат обложению НДС, соответственно размер авансов сторон надо индексировать на соответствующий процент. В то же время окончательный расклад по оборотным косвенным налогам детерминируется исходом разбирательства — решением о распределении сумм между сторонами в порядке статьи 42 Регламента. Т. е., если расходы будут отнесены на проигравшую сторону — нерезидента — то и налогом на добавленную стоимость по общей логике облагаться они не будут, как экспортные услуги, соответственно резервы, сформированные с целью уплаты НДС и других оборотных налогов, будут подлежать возврату сторонам либо использоваться для покрытия иных статей расходов.

Возможна и обратная ситуация — арбитражные расходы в соответствующей части относятся на компанию-резидента, и НДС тогда подлежит уплате в полном объеме, с последующим возмещением выигравшей процесс стороне внесенных ею авансов в порядке исполнения арбитражного решения (данное решение можно найти спорным (см. статью 42 Регламента)).

Иногда встаёт интересный вопрос о судьбе доходов (проценты, купоны и т. п.), начисляемых на суммы аванса сторон, если таковые имеются. На практике он решается по-разному. Здесь следует учитывать также положения закона, применимого к арбитражному разбирательству. С одной стороны, стороны, по сути, кредитуют арбитров, но с другой — арбитры также работают в кредит, т. к. фактические выплаты им отсрочены по сравнению со временем осуществления ими функций, деятельности, подлежащих оплате.

В институциональном арбитраже соответствующие суммы обычно находятся на хранении в арбитражном институте и расписываются им последним по мере развития разбирательства либо в его конце. Во многих случаях вознаграждения арбитрам выплачивается лишь после вынесения окончательного решения по существу споров, в ходе же разбирательства им могут компенсироваться лишь накладные расходы, да и то не всегда.

В конечном итоге, бремя расхода по авансу ложится на сторону, заинтересованную в развитии арбитражного разбирательства — в случае, если другие стороны уклоняются от внесения аванса, ей приходится восполнять недостающие суммы. В противном случае недостача при формировании суммы подобной гарантии является самостоятельным основанием для приостановления либо прекращения процесса (п. 4 комментируемой статьи).

Регламент не предполагает каких-либо негативных последствий, поражения в правах стороны, которая уклоняется от внесения аванса. Принцип равенства сторон является преобладающим, и арбитры во всех случаях должны предоставить стороне возможность полностью выразить свою позицию, обеспечить возможности для защиты. Исключением может быть предъявление встречного или перекрестного иска в рамках этого разбирательства, или неоплата арбитражных сборов в этой части, которая, по логике, может служить основанием для отказа трибунала принимать их к рассмотрению.

Последнее время появилась практика вынесения на раннем этапе разбирательства частичных решений о взыскании, как правило, в пользу истца, заплатившего за оппонентов, уплаченных сумм. Такие решения носят текущий характер и не имеют принципиального значения применительно к окончательному решению о распределении между сторонами арбитражных расходов и сборов (статья 42 Регламента). Приведение в исполнение подобных приказов о взыскании в России проблематично. Так, Президиум ВАС отказал в удовлетворении требований об исполнении решения Арбитражного Института Торговой Палаты Стокгольма о возмещении уплаченного аванса по арбитражным расходам, так как исполнению подлежат только арбитражные решения, связанные с процессуальным рассмотрением спора по существу и вынесенные по окончании всех арбитражных процедур, а не промежуточные или связанные с процессуальными вопросами.[23]

Защитить интересы стороны, которая в начале процесса и по его ходу платила за всех, можно присудив ей проценты годовых на эти денежные суммы. Иногда такое решение будет оправдано, даже если согласно итоговому распределению арбитражных расходов и сборов между сторонами к возмещению, по данному основанию, ей присуждаются меньшие суммы, чем изначально внесенные на аванс.

Арбитры могут распорядиться о внесении дополнительных авансов в любой момент в ходе арбитражного разбирательства, которое следует считать завершенным в момент вынесения окончательного решения по существу дела, либо приказа о прекращении производства по делу. Не лишним будет напомнить, что в случае рассмотрения арбитрами ходатайств о толковании решения, его дополнении либо вынесении дополнительного решения (ст. 37–39) они могут потребовать возмещения лишь расходов, но не дополнительных гонораров, что, однако, может быть связано с требованием о внесении дополнительного аванса в покрытии таких расходов.

Пункт 5 комментируемой статьи не предусматривает, какой