Штефан ван Вегель, комментируя это решение, обращает внимание на ссылку, которую делает суд на агентов, подчеркивая, что брокер действовал от своего имени и за свой счет. Ван Вегель говорит, что эта ссылка имеет разъясняющий характер, так как оба типа агентов по определению не могут свободно распоряжаться средствами принципала. Из этого ван Вегель делает вывод о том, что для отказа в признании лица бенефициарным собственником свобода распоряжаться средствами должна отсутствовать в силу закона, но не фактических обстоятельств[1774]. Таким образом, продолжает ван Вегель, при обязательствах, аналогичных агентским (по аналогии с Комментарием к МК ОЭСР), лицо не считается бенефициарным собственником, но не в иной ситуации, когда лицо обязано перечислять доходы в силу других обязательств, например иных гражданско-правовых договоров. Ван Вегель делает интересный вывод о том, что получатель доходов, являющийся также получателем дивидендов в рамках проводящей зеркальной структуры, – бенефициарный собственник дивидендов, поскольку в данной ситуации нет агентских отношений[1775]. Учитывая дело Indofood (см. далее), решение по которому было принято через 12 лет после дела Market Maker, можно предположить, что вывод ван Вегеля, сделанный им еще в 1997 г., в современной международной экономической реальности утратил свое значение.

Наконец, нидерландское решение интересно и тем, что предметом его рассмотрения стал узкий вопрос о бенефициарной собственности, а не более широкий вопрос о злоупотреблении налоговым соглашением. Ведь изначально акции находились во владении люксембургской «холдинговой компании 1929 г.», которая не имела права на применение положений налогового соглашения между Нидерландами и Люксембургом.

Bank of Scotland

Другое значимое дело о вопросе о бенефициарном собственнике в другой европейской стране – Франции – дело Bank of Scotland[1776]. В 1992 г. Банк Шотландии (Bank of Scotland) приобрел у американской холдинговой компании Merrell Dow Pharmaceutical Inc. (Merrell Dow) права узуфрукта на привилегированные акции ее французской дочерней компании, Marion Merrell Dow SA, на три года. С покупкой прав узуфрукта Банк Шотландии фактически получил право на дивиденды по этим акциям в течение последующих трех лет. В сентябре 1993 г. Marion Merrell Dow SA распределила дивиденды в сумме 90 млн франков, при этом 25 % этой суммы были удержаны в виде налога у источника на дивиденды.

Важным элементом сделки был следующий момент: во-первых, по налоговому соглашению между Францией и Великобританией от 22 мая 1968 г. ставка налога у источника на дивиденды была установлена в размере 15 %, в отличие от 25 %-й внутренней французской ставки, а во-вторых, получатель дивидендов также имел право на возмещение части налога на прибыль согласно механизму, известному на то время как avoir fiscal (возмещаемый налог на прибыль, относящийся к дивидендам, выплачиваемым из источника во Франции, которые были обложены налогом у источника). Общая сумма дивидендов, а также возмещаемого налога превышала сумму, которую Банк Шотландии уплатил за право узуфрукта на привилегированные акции.

Французские юристы, комментировавшие это дело, – Бруно Гиберт и Яцин Уамран[1777], отмечают важную деталь: в положении п. 6 ст. 9 налогового соглашения 1968 г., содержащем пониженную ставку налога на дивиденды, имеются слова «бенефициарный собственник», но в положениях п. 7 той же статьи о возврате avoir fiscal этих слов нет.

В декабре 1993 г. Банк Шотландии подал заявление о возврате части налога, равной 10 %-й разнице между 25 %-й ставкой и 15 %-й ставкой, а также заявление на возмещение налога avoir fiscal. Французские налоговые органы отказали в возврате обеих сумм, ссылаясь на то, что Банк Шотландии – не бенефициарный собственник полученных дивидендов, а схема узуфрукта с последующей выплатой дивидендов в целом представляет собой шопинг налоговыми соглашениями. По мнению налоговых органов, платежи по правам узуфрукта должны рассматриваться как выданный в адрес Merrell Dow банковский кредит, который был оплачен посредством распределения банку дивидендов от Marion Merrell Dow SA.

Вначале дело рассматривал Административный суд Парижа, который принял сторону налогоплательщика, сказав, что налоговый орган нарушил подлежащую применению процедуру доказывания, связанную со злоупотреблением правом. Однако в ходе апелляции Государственный совет Франции отменил решение нижестоящего суда и последовал логике налоговых органов, сделав следующие интересные выводы. Во-первых, совет подтвердил, что сделка по приобретению прав узуфрукта на самом деле была притворной сделкой по получению скрытого кредита от Банка Шотландии в пользу Merrell Dow, который должен был быть погашен за счет дивидендов, полученных от Marion Merrell Dow SA, и возврата налога avoir fiscal. Во-вторых, временная уступка прав узуфрукта в отношении неголосующих привилегированных акций, выпущенных французской дочерней компанией, была схемой, совершенной с единственной целью: получить налоговое возмещение avoir fiscal, относящееся к ее дивидендам. Возврат был предусмотрен только англо-французским налоговым соглашением, а налоговое соглашение между США и Францией от 31 августа 1994 г. не давало такой возможности. Наконец, в-третьих, бенефициарным собственником дивидендов признали Merrell Dow Pharmaceutical Inc., которая фактически переложила на французскую дочернюю компанию бремя выплаты кредита от банка.

Интересно, что англо-французское налоговое соглашение не содержало формулировки о бенефициарной собственности, однако представитель налоговых органов выдвинул аргумент о том, что концепция бенефициарной собственности все равно применяется, даже если в налоговом соглашении нет четкой формулировки. По его мнению, концепция не только не ограничивается случаями, когда непосредственный получатель дохода передает выгоды, полученные по налоговому соглашению, в пользу третьего лица, но и независимо от этого является частью более общей доктрины противодействия злоупотребления правом (fraude à la loi), применимой также и к вопросам налогообложения. Налоговый орган заключил, что Банк Шотландии – не бенефициарный собственник дивидендов. Верховный суд согласился с этим, сказав, что договор узуфрукта был подписан с «единственной целью получить выгоду от благоприятных положений международного договора между Францией и Великобританией», а потому представляет собой злоупотребление правом[1778]. В этом случае налоговые органы имеют право проигнорировать схему, если она: 1) фиктивна или направлена на достижение налоговой цели; 2) имеет цель, противную намерению законодателя. Соответственно, Верховный суд в деле Банка Шотландии применил эти два критерия следующим образом: 1) целью данной сделки было только получение возврата части налога у источника и avoir fiscal, как это предусмотрено налоговым соглашением между Францией и Великобританией; 2) такое применение налогового соглашения противоречило целям, которые ставили перед собой Франция и Великобритания при подписании соглашения (последний вывод подразумевается как следствие непризнания Банка Шотландии бенефициарным собственником дивидендов)[1779].