Ввиду признания самой Merrell Dow бенефициарным собственником дивидендов следует вполне логичный вывод о неприменении к сделке международного договора между Великобританией и Францией. Тем не менее Верховный суд применил, как подчеркивают Б. Гиберт и Я. Уамран, конструктивное толкование п. 7 ст. 9 налогового соглашения, сказав, что резидент Великобритании не может воспользоваться положением данного пункта, если он не является бенефициарным собственником дивидендов[1780].

Для более полного уяснения смысла дела Bank of Scotland необходимо разобраться в значении термина «узуфрукт». Как определил сам суд, узуфрукт – это инструмент извлечения дохода таким способом, который не требует владения активом, поэтому владелец узуфрукта на акции имеет право на дивиденды, не владея акциями. Кроме того, договор об узуфрукте содержал особенные положения, например так называемое положение об ускорении (acceleration clause), согласно которому банк имел право на обратную продажу прав на узуфрукт Merrell Dow в случае изменений в налогообложении. Далее, договор предусматривал гарантию Merrell Dow в пользу банка о достаточности средств для выплаты дивидендов. Наконец, договор исключал риск для банка по невыплате дивидендов, гарантировав рентабельность по его вложениям, включая гарантию возмещения убытков при отказе французских властей возмещать avoir fiscal. Сумма дивидендов была заранее предопределена, а не оставлена на усмотрение совета директоров Marion Merrell Dow SA. Так, тело кредита, т. е. цена, которую банк заплатил за узуфрукт, в итоге была возвращена ему в рассрочку путем распределения дивидендов. Возврат же налога avoir fiscal функционировал в качестве процентов по кредиту. Налоговые органы справедливо утверждали, что возврат avoir fiscal не произошел бы вообще, если бы Merrell Dow была непосредственным получателем дивидендов. Соответственно, Верховный суд вник в существо операций и оценил риски: банк был защищен гарантийными соглашениями, превышавшими уровень коммерческой целесообразности. Банк не нес никаких рисков, ему гарантировались рентабельность капитала и возврат инвестиций. Фактически дочерняя компания взяла на себя бремя возврата долга, взятого материнской компанией, что приравнивается к выплате дивидендов от дочерней компании в адрес материнской.

Другой комментатор этого судебного дела Ли Шепард отмечает[1781], что Верховный суд Франции в деле создал и использовал аргумент, находящийся вне системы статутного права, основанный на принципе преобладания существа над формой, что нетипично для страны цивильного права. Эта новая доктрина требует лишь, чтобы налогоплательщик применил исключительно буквальное, нецелевое толкование нормы закона, не имея иного мотива, кроме как занизить уровень налогообложения. Злоупотребление, по мнению суда, состояло в том, что банк не был бенефициарным собственником дивидендов. И хотя транзакция де-факто представляла собой кредит, она не была юридически оформлена как кредит, поэтому суду потребовалось применить концепцию приоритета содержания над формой. Получение банком дивидендов квалифицировалось как погашение кредита; стало быть, эти средства не были дивидендами в смысле налогового соглашения, а потому и его положения в данном случае не применялись.

Дело Bank of Scotland имеет большое значение в налоговом правоприменении Франции. Во-первых, оно показывает, что Верховный суд будет применять концепцию злоупотребления правом к отношениям, регулируемым международными налоговыми соглашениями, что достаточно спорно. Во-вторых, дело демонстрирует, что концепция бенефициарной собственности должна пониматься расширенно, особенно если суд применяет концепцию приоритета содержания над формой.

Diebold Courtage

Дело Diebold Courtage[1782] – еще одно подтверждение того, что концепция бенефициарной собственности может быть принята судами в стране с цивилистической традицией. Французская компания Diebold Courtage SA, которая сдавала оборудование в аренду французским компаниям, купила оборудование и сразу же продала его нидерландской компании Equilease CV. Затем компьютерное оборудование было сдано в аренду обратно Diebold Courtage SA, чтобы она могла сдавать его в субаренду французским клиентам. Diebold Courtage SA платила арендные платежи в адрес Equilease CV. В ходе проверки французские налоговые органы обнаружили, что нидерландская компания не имеет места эффективного управления и не ведет деятельности в Нидерландах. При этом нидерландская компания выплачивала около 68 % своего дохода швейцарской взаимосвязанной компании Equilease Management AG. В результате французские налоговые органы сочли, что положения ст. 12 налогового соглашения между Францией и Нидерландами от 16 марта 1973 г. не применяются. Согласно этой статье роялти (определение которых включало платежи за использование промышленного, коммерческого или научного оборудования) подлежали налогообложению только в стране налогового резидентства, т. е. в Нидерландах. В результате отказа в применении налогового соглашения у нидерландской компании возникало обязательство уплатить во Франции налог на доходы по ставке 33,3 %, предусмотренной внутренним законодательством. По утверждению налоговых органов, реальным бенефициаром (bénéficiaire réel) роялти была швейцарская компания Equilease Management AG.

Верховный суд Франции счел, что Equilease CV не является налоговым резидентом Нидерландов, поскольку она была прозрачным для целей налогообложения лицом (партнерством), но в то же время согласился применить тест налогового резидентства к партнерам Equilease CV – резидентам Нидерландов. В отношении бенефициарной собственности суд не согласился с налоговыми органами в том, что сумма, уплачиваемая швейцарской компании, была неизмеримо высока, учитывая объем услуг, оказываемых данной компанией в адрес Equilease CV. В итоге суд постановил, что налоговые органы не смогли доказать свое утверждение о бенефициарной собственности у Equilease Management AG.

Интересен и тот факт, что нидерландско-французское налоговое соглашение 1973 г. не содержало концепции бенефициарной собственности, поскольку оно было подписано до 1977 г. Однако это не помешало Верховному суду по существу исследовать вопрос о том, кто именно был бенефициарным собственником роялти. Суд посчитал, что концепция бенефициарной собственности внутренне присуща всем налоговым соглашениям, даже заключенным до 1977 г.[1783] Этот подход основан на доктрине ОЭСР, согласно которой положения любого налогового соглашения применяются в свете объекта и целей, как это установлено Венской конвенцией.