Этот субъективный характер заключений дает им еще и другое название: мнение. … Таким образом, первая черта понятия эксперта состоит в том, что он должен обладать специальными сведениями по какой-либо науке и т. д., во-вторых, он представляет суду мнения».[455]

В этом смысле любой участник уголовного процесса вправе предлагать свои решения по конкретному уголовному делу. Юридические вопросы, например, решает и адвокат, критически оценивая, например, обвинительное заключение в части применения норм уголовного материального и процессуального права. И такое решение (мнение, суждение) по юридическому вопросу, перелагаемое адвокатом, вполне можно назвать решением правового вопроса. Решением, предлагаемым и отстаиваемым стороной защиты.

Оно также не будет подменой полномочий следователя. Подмена произойдет лишь тогда, когда эксперт, адвокат или иной специалист, привлеченный им для дачи заключения по правовым вопросам, присвоит себе функции следователя и станет принимать процессуально-правовые решения со всеми вытекающими отсюда правовыми последствиями. Но в таком случае «подмена» полномочий должна вести не к исключению высказанного компетентного мнения (например, заключения специалиста или правовой экспертизы) из числа доказательств по делу, а к привлечению сведущего лица, присвоившего себе функции следователя, к уголовной ответственности за мошенничество или должностное преступление. Ошибка комментаторов Постановления Пленума Верховного Суда СССР 1971 года, надо полагать, в том и состояла, что вопрос о «юридической экспертизе», поставленный в связи с недопустимостью выходить эксперту за пределы своей профессиональной компетенции, оказался подменен вопросом о полномочиях эксперта и допустимости их превышения.

Тем не менее, традиционный подход к оценке сущности «специальных познаний» как любых, кроме познаний в области права, и сегодня в известной степени обоснован, и, прежде всего, тем, что любая профессиональная деятельность для субъектов, ее осуществляющих, «специальной» быть не может, поскольку не выходит за пределы его профессии. Для профессионала его собственная сфера деятельности не является «специальной», «специфической». Таковой может признаваться лишь та сфера практической деятельности либо та область теоретических знаний, которые требуют профессиональной подготовки в других отраслях знания либо иных сферах практического приложения этих знаний.

Но означает ли сказанное, что вопросы, в которых работники органов дознания, следствия, прокуратуры или суда, по мнению большинства ученых, должны разбираться на профессиональном уровне, в принципе не могут стать предметом оценки со стороны сведущего лица. В том числе независимого эксперта или специалиста, более компетентного в отдельных отраслях права, чем сам следователь или уголовный суд. К тому же далеко не всеми областями права определяется их профессиональный интерес. То, что можно было требовать от следователя и суда несколько десятилетий назад, когда в Российской Федерации действовали не более десятка кодексов, на базе которых формировались отрасли права, в современных условиях становится требованием нереализуемым.

Распространять сегодня на конкретного следователя, работника органа дознания, прокурора, судью обязанность быть вполне компетентным во всех вопросах всех известных отраслей и подотраслей права, знание которых может потребоваться в ходе расследования и рассмотрения уголовных дел, означало бы поставить следователя, суд в весьма затруднительное, если не сказать безвыходное, положение, когда «знать право они обязаны», но реально освоить эти знания в объеме, необходимом для принятия квалифицированных решений, не в состоянии. Следователь, прокурор или судья, специализирующиеся на рассмотрении уголовных дел, в той же мере не могут считать себя вполне сведущими в вопросах, например, современного коммерческого права, как и врач-стоматолог в вопросах, например, пульмонологии или врачи-терапевты в вопросах судебной медицины. И то, что уголовно-процессуальный закон, требуя участия в осмотре трупа именно судебно-медицинского эксперта, допускает участие «иного врача» (п.1 ст.178 УПК РФ), является вынужденной мерой, и должно рассматриваться как исключение из общего правила.

Юридическая профессия, надо полагать, не менее разнообразна и сложна для освоения, нежели медицинская. Доверяя следователю решение правовых вопросов, выходящих за рамки уголовно-процессуальных и уголовно-правовых отношений, нельзя лишать его возможности обратиться за разъяснениями к компетентному специалисту. То, что далеко не все вопросы права должны составлять исключительную компетенцию следователя, прокурора и суда, понимали известные юристы ХIХ века. Интересны в этом отношении рассуждения В. Д.Спасовича, о котором А. Ф.Кони писал как об одном из «отцов» судебной реформы 1864 года.[456] Выступая в 1878 году на заседании судебной палаты, рассматривавшей в апелляционном порядке так называемое «Тифлисское дело», известный ученый-юрист, он же адвокат по данному уголовному делу, дал такую оценку заключению врачей, которые проводили экспертизу трупа потерпевшей Андреевской, не будучи специалистами в области судебной медицины. Сравнивая в своей адвокатской речи их компетентность с собственной компетентностью в других отраслях права, В. Д.Спасович сказал: «Я думаю, что не обижу и не скажу ничего неприятного для экспертов Блюмберга, Главацкого, Горалевича и Павловского, сказав, что они не то что дилетанты, но и не полные специалисты, так сказать полуспециалисты, такие, например, каким был бы я критиком, если бы мне дали разрешать тонкие вопросы права полицейского, финансового или административного».[457] Для судей судебной палаты сравнение профессиональных качеств тех, кто, рассматривая уголовные дела, берется за решение вопросов «полицейского, финансового и т. п. права», с качествами не полных специалистов (по выражению В. Д.Спасовича «полуспециалистов»), должно было стать достаточно убедительным аргументом, чтобы относиться с недоверием к заключению неспециалистов в области судебной медицины. Надо полагать, что выдающийся русский ученый ХIХ века, коим был В. Д.Спасович, такое сравнение с уровнем компетентности в иных отраслях права тех деятелей суда, кто специализируется на разрешении уголовных дел, приводит не случайно, а будучи уверенным, что оно окажется более понятным именно уголовным судьям.

Уверенность В. Д.Спасовича имела, между прочим, и юридические основания, которые содержались в Уставе уголовного судопроизводства 1864 года. Последний, четвертый его раздел регламентировал особые правила судопроизводства по делам о преступных нарушениях «уставов казенного управления». В этом разделе, устанавливающем правила подсудности, порядок обнаружения таких преступлений, их предварительное расследование и производство в суде, речь шла о некоторых изъятиях из общих правил судебного преследования в силу специфики самих правонарушений. Эти правила относились к делам о нарушениях на фабриках и заводах (например, правил производства спиртных напитков), нарушениях таможенного (в том числе, контрабанда) или лесного (похищение леса и др.) Уставов (ст. ст.1131–1133 Устава уголовного судопроизводства). Составление протоколов о таких нарушениях и возбуждение по ним уголовных дел Устав 1864 года возлагал на должностных лиц соответствующих казенных управлений (ст.1129 УУС). После передачи должностными лицами казенного управления таких дел судебному следователю для производства предварительного следствия (ст.1156 УУС), именно служащие данных ведомств как обладающие специальными знаниями в своей специфической области