Другим решающим этапом стало зарождение субъективного права. Оно связано с появлением на исходе Средних веков доктрины номинализма, которая, в отличие от доктрины универсализма, отрицала реальное существование в горнем мире общих идей, признавая лишь существование отдельных объектов (этот тезис был впервые озвучен Уильямом Оккамом во время дебатов по поводу собственности ордена францисканцев, изначально дававших обет божественной бедности). Первостепенное внимание начинает уделяться существованию индивидуума. Коллектив теперь рассматривается как среда развития индивидуума, а индивидуальные права легитимизируются.

С другой стороны, номинализм считает естественное право отражением не божественного порядка, но божествен­ ной воли. естественный порядок, определяющий добро и зло, как утверждают номиналисты, мешает Богу творить добро суверенно и независимо. если свобода Бога абсолютна, то никакая необходимость не господствует в природе. Это, в свою очередь, позволяет Оккаму говорить о том, что право является не установлением справедливых отношений между объектами, но отражением воли Божьей. Вселенная таким образом лишается бытийно присущих ей разума и смысла.

Затем наступает эпоха испанской схоластики, которая под влиянием политического августинианства пытается свести право и юстицию к нормам, извлеченным из морально­ го закона. В XVI в. под влиянием двух главных представите­ лей школы Саламанки, Франсиско де Витория и Франсиско Суареса, схоластическое богословие переходит от понятия объективного естественного права, основанного на природе вещей, к понятию субъективного естественного права, основанного на индивидуальном разуме. Иезуит Франсиско Суарес, утверждая политическое единство человеческого рода, одновременно декларирует, что общественная и политическая жизнь могут быть объяснены не только из естественной склонности к социальности, но также из волевого акта людей и согласия их воль (та же самая идея была взята на вооружение Пуфендорфом). Франсиско де Витория добавляет, что «законы человеческие — это то, что естественный разум распределил между народами». Право отныне становится индивидуальной способностью, ограниченной моральным законом, моральной способностью к действию. Мишель Вилье замечает: «Вместе с субъективным правом индивидуум становится центром и истоком юридической вселенной»6.

Эта эволюция, очень кратко описанная, позволяет понять разницу между классическим естественным правом и современным естественным правом. В то время как истоком первого является космос, который, будучи внешним принципом, защищает объективную перспективу, современное естественное право — это субъективное право, вы­веденное из субъекта. Принципы, согласно которым это право функционирует, происходят из рациональной при­ роды человека и ни в коей мере не зависят от конкретного общества.

Таким образом, вначале был осуществлен переход от натурализма космологического к натурализму теологическому. Затем оправдание прав стали искать не в том, что люди созданы «по образу Божьему», но в природе их природы. Право теперь стало осмысливаться не исходя из божественного закона, но исходя из человеческой природы, характеризующейся разумом. Это была революция, одновременно философская и теологическая, которая имела немедленные политические последствия.

Первые теоретики прав человека аргументируют их исходя из «природного состояния», как это делал уже испанский иезуит Мариана в XVI в. «Природное право, — пишет Гоббс в 14­-й главе своего Левиафана, — это свобода, которую каждый использует как он хочет, исходя из собственных возможностей»7. Право, добавляет он далее, это «свобода, которую каждый использует исходя из своих естественных способностей, согласно здравому рассудку»8. В природном состоянии право — это способность, которую человек использует свободно. Интерес регулирует эту свободу. Для Гоббса, как и для Локка, человек — это рационально подсчитывающее существо, ищущее прежде всего свой интерес, свой прибыток, свою выгоду. И именно по­ скольку он ищет эту выгоду, он входит в договорные от­ ношения с другими (для того, чтобы защитить свое право собственности, согласно Локку, или для того, чтобы защититься от всепроникающей природной враждебности, согласно Гоббсу).

Будучи наследником номинализма, Гоббс пишет: «Благим считается тот объект, который соответствует желаниям или аппетиту человека»9. Таким образом, мы присутствуем при инверсии правовой формулы: желание и воля каждого индивидуума определяют его благо, каждый индивидуум является сувереном своего счастья.

«В каком­то смысле, — уточняет Чарлз Тейлор, — раз­ говор о естественном праве не был какой­то особенной новостью. До этого право было сформулировано, когда говорилось о естественном законе, не позволявшем ожидать от жизни невинности. Обе формулы стремятся определить одни и те же вещи, но акцент делается не на определении, а на месте субъекта в этом определении. Закон есть то, чему я должен подчиняться. Он, однако, дает мне определенные преимущества, так как обязанность подчинения позволяет мне надеяться на некий иммунитет, защищающий мою жизнь, но акцент здесь все равно делается на подчинении. наоборот, субъективное право акцентирует внимание на том, что его обладатель может и должен делать, чтобы его актуализовать»10.

Первые права, таким образом, являются прежде всего правами­свободами. равенство считается неотъемлемым условием их осуществления. Такой приоритет свободы объясняется очень просто. Свобода, будучи выражением бытия для себя, проявлением единственности индивидуума, квалифицирует природу человека независимо от всех социальных связей. Равенство, таким образом, является корреля­том к свободе (если сущностью каждого является свободное и абсолютное желание быть собой, то все идентичны друг другу), но, в противоположность свободе, оно требует минимума социальной жизни для того, чтобы обрести смысл. Как пишет Андре Клер, «оно выполняет роль элемента детерминации и трансформации свободы; с помощью этой детерминации формируется их социальная связь»11.

Если, с этой точки зрения, существование индивидов предшествует их сосуществованию, то необходимо объяснить переход простой многочисленности индивидов в социальный факт. Таким объяснением может быть договор или рыночное соглашение. В отличие от Завета в библей­ском смысле, социальный контракт — это договор между двумя равными партнерами. Будучи рыночным по своей природе, он исходит из расчета интересов. Для Локка целью всякой политической ассоциации является экономика: «Главная и принципиальная цель, с которой люди объединяются в государства и подчиняются правительствам, является сохранение собственности»12. Предоставляемые природой права тем не менее воспринимаются по модели права собственности. Понятно, что в XVII и XVIII в. теория прав была главным инструментом, использовавшимся буржуазией для того, чтобы привести свою политическую роль в соответствие со своим экономическим весом.

Одновременно политика теряет свой статус причины для того, чтобы стать следствием. Общественное действие становится не более чем последствием контракта, заключенно­ го между индивидами. Власть более не организатор, но вторичный продукт общества, суперструктура, угрожающая интересам его членов (эта роль суперструктутры присутствует у всех либеральных авторов, не исключая и Маркса). Параллельно политическая связь переосмысляется на основе новой юридической нормы, соответствующей субъективным правам индивидуума. Гражданское общество наконец отождествляется с частной сферой, т. е. с той частью политического социума, где индивидам позволено действовать вполне свободно. Марсель Гоше пишет: «Философской целью современного естественного права будет переформатирование политики согласно субъекту в двойном аспекте: политического элемента­гражданина в аспекте индивидуального права, но также в аспекте политической общности, в аспекте коллективного политического субъекта»13. Таким образом, совершена тройная революция. Во­первых, понятие воли подчинено понятию порядка. Во­вторых, индивид помещен в центр права и стал его атрибутом. наконец, право отождествляется со «справедливостью», т. е. приобретает ярко выраженный моральный оттенок. Гоббсом и его последователями жизнь в обществе рассматривается с точки зрения полезности каждого в мире, в котором природа как объединяющее всех целое не обладает более ни внутренней ценностью, ни значением, ни целеполаганием. Право отныне — это индивидуальная собственность, качество, присущее индивиду, моральная способность, дающая позволение и оправдание. разум здесь воспринимается как простая способность к расчету. Юридический материал перестает быть справедливым решением (дикайон, id quod bonum est), но становится совокупностью санкционированных норм и правил. Государство и право являются с этих пор инструмента­ ми, призванными гарантировать индивидуальные права и служить намерениям договаривающихся субъектов. Андре Клер пишет: «Это изменение концепции права, имеющее место на заре современной эпохи, производится силовым, даже насильственным методом. Теперь право понимается как собственность, изначально присущая каждому человеческому существу. Вместо того чтобы быть системой распределения и перераспределения лотов между членами общества (чем оно было во времена распределительной справедливости), право теперь воспринимается как способность, позволяющая индивидууму эффективно самоутверждаться перед лицом другого. Вся философия прав человека является, таким образом, философией субъективности, но субъективности, претендующей на универсальность, несмотря на то что изначально она была признана индивидуальной и уникальной»14. если права человека имеют связь с концептом «права», то не в изначальном смысле этого концепта. Классическое естественное право подверглось замещению современным естественным правом, которое аргумен­тировано радикально иным теоретическим базисом и имеет в перспективе только одномерность и недостаточность юридического позитивизма. В действительности права человека, как показывают их теологические корни, являются правами, сформированными моралью. Однако эта мораль не имеет ничего общего с моралью древних (греков и римлян), так как она регламентирует не благое бытие, а справедливое делание. Мораль более не интересуется ценностью в себе, тем, чем мы должны восхищаться и что должны любить. Она интересуется тем, что оправданно с точки зрения смысла.