Он утверждал: «Предписание ст.315 § 4 ВЗУК нарушает — применительно к таким преступлениям, как измена родине и угроза внешней безопасности (ст. 93—100а УК), — запрет на об ратное действие ст. 103 § 2 и противоречит конституции».

В своем заявлении от 24 октября 1990 года он еще раз указал на отмену приказа об аресте. Уголовное преследование обвиняемого нарушает положение о равенстве всех перед законом ст. 3 § 1 конституции и международно-правовой запрет на осуществление наказания, следующий из статьи 31 Гаагского положения о военных территориях.

Не в последнюю очередь он ссылался на решение судьи Верховного суда ФРГ от 31 января 1991 года.

Аргументу, что 31 статья Гаагского положения о военных территориях является особым военно-правовым постановлением и не может применяться при рассмотрении мирного случая Видмайер противопоставил так называемое правило приоритета. Он писал: «Если бы объединение Германии — при худшем варианте развития событий осуществлялось военными средствами, то граждане ГДР, работавшие в службе внешней разведки ГДР, в соответствии с нормами международного права, были бы свободны от уголовного преследования. Трудно представить, что после мирного объединения, проникнутого духом свободы, равенства и братства, можно прийти к иным результатам».

Вердикт

22 июля 1991 года первая коллегия по уголовным делам Верховного суда Берлина единогласно постановила: «Приостановить судопроизводство по данному делу. Направить в Федеральный Конституционный суд обращение для разрешения следующих правовых вопросов:

1. Нарушает ли ст. 315 § 4 УК в редакции Договора об объединении статью 3 § 1 конституции, которая оставляет в силе уголовное преследование тех лиц, которые занимались секретной агентурной деятельностью и могли в этой связи совершить измену родине или получить взятки, а также действия которых распространялись из бывшей ГДР и к моменту, когда 3 октября 1990 года Договор об объединении Германии вступил в силу, все их жизненные ресурсы находились на территории бывшей ГДР?

2. Может ли быть применено к категории лиц, указанных в п.1, общее для военного времени правило международного права статьи 31 Гаагского положения о военных территориях, в соответствии с которым возвратившийся к своим войскам шпион не должен нести ответственность за ранее совершенный шпионаж?»

Первая коллегия по уголовным делам отклонила заявление федерального генпрокурора в котором содержалось предложение об отмене условного наказания г-на Гроссманна и приведении в действие приказа об аресте, а также о подготовке соответствующего приказа об аресте Дево и Шорма со следующим обоснованием:

«Коллегия считает уголовное преследование обвиняемых в действиях, указанных в заявлении, несовместимым с основным положением конституции о равенстве всех перед законом (ст.3 § 1 конституции) и намерена отклонить ходатайство об аресте, отменить приказ об аресте и решение об условном освобождении Гроссманна и отказать в открытии судопроизводства по этому делу».

Интересно и важно для нашего чувства собственного достоинства:

«Ни один из обвиняемых не был готов раскрыть какую-либо информацию о сотрудниках. источниках и других лицах, вовлеченных в деятельность Главного управлении разведки».

И наконец Верховный суд сформулировал противоположное генеральной прокуратуре понимание аргументации:

«Не уголовно наказуемые действия обвиняемых. а ставшее возможным из-за присоединения ГДР уголовное преследование не соответствует, по мнению коллегии, статье 3 § 1 конституции…

Упразднение Конституции ГДР (УК ГДР) и вступление в силу УК Федеративной Республики Германии на присоединенных территориях привело к тому, что разведывательная деятельность против Федеративной Республики Германия оказалась уголовно наказуемой; а сотрудники и агенты службы разведки Федеративной Республики Германии остались безнаказанными. Уже только этот факт свидетельствует о нарушении принципа равноправия согласно статье 3 § 1 конституции…

«Наступательный» или «оборонительный» характер осуществляемой шпионской деятельности не может быть оценен с правовой точки зрения. Критерием могут служить только содержание и смысл разведывательных действий. Принимая во внимание эти обстоятельства, обвиняемые согласно результатам расследования не занимались деятельностью, отличной от той, что практикуют прочие секретные службы…

Уголовное преследование обвиняемых по факту измены родине и занятий секретной агентурной деятельностью основывается, таким образом, не на законодательном решении, связанным со становлением единства Германии, а является результатом обстоятельств, что в контексте данного вопроса исключается из рассмотрения…

Таким образом, нельзя сравнивать ненавистный населению государственный аппарат с секретной службой главного управления разведки, которая имела автономное положение и занималась такой же деятельностью, как и все прочие государства. Тот факт, что обвиняемые, подчиняясь Министерству госбезопасности, были вовлечены в действия, нарушающие права человека или аналогичные уголовно наказуемые деяния, а также тот факт, что они выполняли указания Министерства госбезопасности, направленные на подавление человеческой личности, и за которые они якобы должны ответить по закону, — расследование не подтвердило».

По поводу актуальности для данного процесса Гаагского положения о военных территориях Верховный суд постановил:

«Утверждение, что положение, согласно его тексту, рассматривает только военные случаи, соответствует действительности. По мнению коллегии по уголовным делам, из текста данного документа можно также заключить, что он имеет юридическую силу и в случае мирного, основанного на договоре, вступления одного государства в состав другого.

Поэтому коллегия по уголовным делам приняла решение применить предписание статьи 31 Гаагского положения о военных территориях в рассматриваемом конкретном случае и освободить обвиняемых от уголовного преследования по факту их разведывательной деятельности».

Решение коллегии по уголовным делам Верховного суда Берлина вызвало разные реакции. Естественно, одобрение и радость у нас, у обвиняемых и наших защитников. Оно укрепило нас в наших представлениях и позиции. Реалисты от политики и юстиции, казалось, вздохнули с облегчением.

Руководство федеральной прокуратуры ненадолго впало в оцепенение и растерянное непонимание, но вскоре, собравшись с силами, нанесла контрудар.

В тот момент в Мюнхене в Верховном суде земли рассматривалось дело генерал-майора в отставке Хари Шюта, бывшего руководителя отдела IX Главного управления, офицера по особым поручениям Гюнтера Бетгера и братьев Шпулеров, неофициальных сотрудников. Шют и Шпулеры находились в следственной тюрьме. Бывший генерал разведки подал жалобу на заключение под стражу, сославшись на то, что сотрудники немецких спецслужб не могут подвергаться уголовному преследованию.

Спустя один день после принятия решения Верховным судом Берлина третья коллегия по уголовным делам верховного суда в Карлсруэ отклонила принцип одинакового обращения с восточными и западными шпионами: «Подобное положение дел является следствием правового оформления объединения Германии и только при поверхностном рассмотрении может означать неравное обращение Одинаковая оценка деятельности обеих разведывательных служб могла была быть сделана только при исключительно формальном рассмотрении вопроса».

То есть утверждалось, что спецслужбы Федеративной Республики Германии даже в том случае, если они занимались внешней разведывательной деятельностью, лишь защищали свою страну. Деятельность же спецслужб ГДР напротив, угрожала внешней безопасности ФРГ.

Гарри Шют был отпущен на свободу 17 сентября 1991 года под залог в 25 000 марок, но 15 ноября 1991