Конституция 1787 г., как известно, изначально не содержала Билля о правах. 20 августа предложение о создании Билля о правах внес Ч. Пинкни (Юж. Каролина), но его никто не поддержал[900]. Он же разработал соответствующий набросок в комитете деталей. Когда окончательный вариант Конституции был уже готов, с предложением дополнить его Биллем о правах выступил Дж. Мейсон. Он доказывал утомленным коллегам, что проект можно набросать за несколько часов, используя в качестве образца виргинскую декларацию прав (автором которой был сам Мейсон). Виргинца поддержал Э. Джерри, но Конвент отказался обсуждать их предложение. Для советских историков отсутствие Билля о правах — показатель консервативного характера конституции[901]. Американские исследователи подчеркивают, как правило, что Билль о правах мог казаться «отцам-основателям» излишним: права граждан в достаточной мере гарантировались декларациями прав штатов и системой сдержек и противовесов на федеральном уровне[902]. В любом случае, отдельные гарантии прав и свобод были инкорпорированы в сам текст конституции. Речь идет о гарантиях Habeas Corpus Act, запрете принимать билли об опале[903] и законы ex post facto, т. е. имеющие обратную силу. Не допускается введение прямых налогов иначе, как на основе переписи, и введение пошлин в отношении торговли между штатами. Нельзя предоставлять преимущества портам одного штата в ущерб другим (ст. I, разд. 9). Гамильтон, сделав обзор данного раздела, удовлетворенно заключал: «Выслушав все заявления, мы можем заключить: сама Конституция в любом рациональном смысле и для любых полезных целей является Биллем о правах»[904].

Однако здесь позиция федералистов была крайне уязвима. Их оппоненты опирались на естественно-правовую теорию, с самого начала заложенную в основу американской революционной идеологии. В 1780-х гг. идея естественного права казалась большинству американцев неоспоримой. Преподобный Сэмюэль Купер в своей проповеди констатировал: «Мы действительно не нуждаемся в том, чтобы особое откровение с небес научило нас, что люди рождаются равными и свободными»[905]. Столь же бесспорной казалась склонность любого правительства вырождаться в тиранию. Джефферсон предупреждал: «Естественный ход вещей таков, что свобода идет на уступки, а правительство всегда наступает»[906]. И если «полисный» дискурс антифедералистов восходит к классическому республиканизму, то в вопросе о правах человека они ближе к современным либеральным и либертарным концепциям. Античность и вслед за ней классический республиканизм не проявляли особенной заботы о неотъемлемых правах личности[907]. Между тем, Дж. Ф. Мерсер противопоставлял «права сообщества» «правам индивида». Он заявлял: «Билль о правах — это перечисление тех условий, на которых жители какой-либо империи согласились одобрить общественный договор… Никакая власть… как бы она ни была организована, не должна отправляться таким образом, чтобы нарушить или умалить эти их естественные права — не принадлежащие обществу, но сохраненные каждым его членом»[908]. Э. Джерри критиковал Конституцию за то, что она не содержала соответствующих гарантий[909]. Дж. Мейсон связывал либеральное недоверие к федеральному правительству с его чрезмерными для республики размерами: «Правительству, которое по самой своей природе не может быть эффективным, не следует доверять никаких полномочий, кроме абсолютно необходимых»[910].

Между тем было очевидно, что при заключении общественного договора невозможно сохранить весь объем прав, каким предположительно пользовался индивид в естественном состоянии. Бостонский антифедералист «Ян де Витт» рассуждал: «Народ, вступая в общество, отказывается от такой части своих естественных прав, которая необходима для существования этого общества. Они так драгоценны сами по себе, что с ними никогда бы не расстались, если бы этого не требовало сохранение их остатка»[911]. Ту же аргументацию развивал «Старый виг» в Филадельфии: «Уступить столько, сколько необходимо для целей управления, и сохранить все сверх того, что необходимо, — вот великая цель, которая должна быть достигнута, если возможно, при образовании Конституции»[912].

Здесь-то и коренился мучивший антифедералистов страх перед излишними полномочиями правительства. Именно этот страх заставил антифедералистов Род-Айленда потребовать гарантий того, «что существуют определенные естественные права, которых люди, заключая общественный договор, не могут лишить свое потомство, — к числу которых относятся пользование жизнью и свободой, а также средства приобретения, обладания и защиты собственности, стремление к счастью и безопасности и обретение их»[913]. В том виде, в каком федеральная Конституция была представлена на ратификацию, она этого не гарантировала. «Аделос» из Нью-Гэмпшира подытоживал: «Мы допускаем, что свобода и справедливость являются естественными правами каждого человека, рожденного в этом мире; но если мы голосуем за эту [Конституцию], мы голосуем за то, чтобы отнять эти права и превратить свободу человечества в посмешище»[914].