Что роднит случай Бастамонте и случай Брауна-Дрэйтона? Прежде всего, причина апелляций, поданных их адвокатами. И в 1971‐м, и в 2002‐м защитники подсудимых упирали на незаконность ареста – из‐за чего эти дела и дошли до Верховного суда. По мнению адвоката Бастамонте, при обыске багажника полицейские нарушили Четвертую поправку к Конституции США, которая гарантирует каждому право на защиту от незаконных обысков и арестов. Без ордера полицейские могли произвести обыск багажника лишь в двух случаях – либо чтобы предотвратить непосредственно совершающееся преступление (ни подозрительное поведение, ни отсутствие водительских прав не могли являться достаточными основаниями для подобного вывода), либо в случае добровольного согласия (voluntarily consent) подозреваемых.

Но разве добровольное согласие на обыск в обоих случаях не было получено? «Нет», – заявили адвокаты. Дело в том, что полицейские задали свои вопросы без вопросительной интонации. А следовательно, они не были вопросами. Действительно, попробуйте произнести фразу «Багажничек откроем?» вслух, и вы поймете, как мало в этом вопросе от вопроса. Даже в английском языке, где вопрос от приказа отличается еще и порядком слов в предложении, интонация оказывается важнее грамматики. Таким образом, подсудимые не давали добровольного согласия, но подчинялись приказам.

Предположим, Джоуи Алкала не знал о сомнительных чеках своего приятеля в багажнике машины. Однако Дрэйтон и Браун наверняка знали о пакетиках с кокаином на своем теле. Питер Тиерсма и Лоуренс Солан (детально описавшие эти два кейса в своей замечательной статье) задаются вопросом:

Разумеется, если бы Алкала, Бастамонте, Дрэйтон или Браун знали о своем конституционном праве отказать полицейскому, они бы это сделали – таков вывод авторов. Что же помешало обвиняемым? Тиерсма и Солан пишут:

Где же проходит граница между приказом и просьбой? Тиерсма и Солан призывают на помощь теорию речевых актов Дж. Остина и Дж. Серля [Остин 1986]. Есть высказывания, которые в большей степени являются действиями, чем описаниями наличного положения дел. «Идет дождь» – это констатация, а «Я вызываю вас на дуэль!» – очевидно, действие. Сказать в разговоре «сволочь» о ком-то из общих знакомых – значит констатировать некоторое (истинное или ложное) положение дел, но сказать «Сволочь!» в лицо собеседнику (что важно, без шутливой интонации) – это действие оскорбления. Такие высказывания-действия создатели теории речевых актов называют перформативами. Высказывание полицейского – независимо от того, считать ли его просьбой или приказом, – было перформативным. Но были ли действиями ответные реакции подсудимых?

В описанных прецедентах можно различить три аспекта:

– намерение и субъективный смысл, вложенный действующими в свое действие (интенциональный аспект – им занимается веберовская теория действия);

– интонацию, с которой некоторое действие совершается (прагматический аспект – область специализации теории практик);

– ситуацию, в которой оно совершается (контекстуальный аспект – к нему мы вернемся в главе о теории фреймов).

Для классической веберовской теории действия решающим является первый критерий – субъективно полагаемый смысл. Если Браун отдавал себе отчет в том, что он делает, поднимая руки, если это не было спонтанным нервным тиком или неконтролируемой эмоциональной реакцией – его апелляция не имеет силы. Именно так и постановил Верховный суд в случае с делом Бастамонте (а затем и с делом Брауна–Дрэйтона). Не найдя оснований для определения «добровольного согласия» в эпистемологии и лингвистике, судьи применили к действиям подсудимых ту же логику, которую традиционно применяли при определении добровольности признания:

А как установить «следы» свободной воли? Остаточным образом, по отсутствию внешнего принуждения. Полицейские не вынуждали Брауна и Дрэйтона поднимать руки, они не прибегли к сознательному обману, не применили силу. Судьям этого было достаточно, чтобы вменить подсудимым намерение, признать их действия интенциональными.

Чтобы бросить вызов «легалистскому буквализму» Тиерсма и Солан апеллируют к концепции речевых актов и прагматике дискурса. За их теоретическим ходом стоит радикальная философская инновация второй половины ХХ века: субъективное намерение и объективная ситуация в равной степени вторичны по отношению к интонации, прагматике высказывания.

Когда отец-основатель современной лингвистики Фердинанд де Соссюр в начале прошлого века читал свой «Курс общей лингвистики» [Соссюр 2004], он развел два понятия «язык» и «речь». Язык – это структура, устойчивая и воспроизводимая. Поэтому его можно изучать, не привлекая внешних по отношению к нему объяснительных схем, т. е. объяснять языковые феномены языковыми же феноменами. Напротив, речь текуча, изменчива и подвержена влиянию множества социальных, культурных и психологических факторов. Чтобы лингвистика стала настоящей наукой, она должна очистить свой предмет – язык – от речи. Полвека спустя Людвиг Витгенштейн (вместо того чтобы стереть проведенную де Соссюром границу и провести свою собственную), сохранив это различение, развернет соссюровский аргумент на сто восемьдесят градусов: речь – конкретная практика, наблюдаемая и доступная изучению «здесь и сейчас», тогда как язык – формальная абстракция, бытующая исключительно в головах лингвистов. Речь – первична, язык – вторичен [Витгенштейн 1994]. (Неслучайно журнал, в котором, по мнению Тиерсма и Солана, юридические вопросы получают детальную лингвистическую проработку, называется International Journal of Speech, Language and the Law.)

Собственно, поэтому витгенштейновская революция оказывается настолько ценной для «поворота к практике» – это решительный шаг от формальной рациональности к рациональности практической, от семантики словарей к прагматике словоупотребления, от языка – к речи. Развивающая прагматическое решение социологическая теория практик, с одной стороны, наследует классической теории действия, с другой – беспардонно подменяет ключевые веберовские интуиции витгенштейновскими. Теперь интонация, прагматика действия и есть его смысл.